最近の事件や問題

最近取扱った事件から、一部御紹介します。
駄目かな?と思ってあきらめる前に、弁護士に御相談ください。弁護士は御相談者の希望への可能性を追求する仕事です。


カテゴリー:

■2017.09.01 ファクタリング
■2017.07.19 住宅の遺産控除(持ち戻し免除)
■2017.05.10 サクラサイト詐欺
■2016.11.21 任意保険の傷害保険(交通事故)            
■2015.12.09 子供の取り戻し
■2015.07.03 共有ビルの相続
■2015.01.08 えせ保護命令の申立
■2014.12.03 収賄事件の刑事弁護
■2014.09.08 残業代、退職金、不当解雇
■2014.05.26 残業代弁護士



2017.09.01
■ファクタリング

最高裁判所が過払金の返還を認め、貸金業法の規制が強化されため、貸金では、もうからないので、ファクタリングという売掛金を債権譲渡する方法により、企業に資金調達するビジネスが増えています。
売掛金の資料、自社の資料をファクタリング会社に提出して審査を受け、審査に通ると売掛金について売買契約をして、債権譲渡登記をして、債権譲渡通知はせず、売掛先には連絡せず、資金を送金してきます。資金調達を受けた企業が、売掛先から支払を受け、ファクタリング会社に支払を受けた売掛金を送金することになります。
ファクタリングはお金を動きは、貸金と同じですので、貸金と売掛金の譲渡担保でないかが問題となります。
ファクタリングの売買代金を元金と考え、売掛先から回収した売掛金を返済額として計算した場合、出資法の上限金利である109.5%を超える高利であることがしばしばです。
大阪地方裁判所平成29年3月3日判決は、ファクタリングについて、金銭消費貸借に準じるものと認め、利息制限法の適用を認め、過払金の返還を認めています。





2017.07.19
■ 住宅の遺産控除(持ち戻し免除)

  住宅の遺産分割からの控除(遺言)
 民法の相続法改正を審議している法制審議会は、結婚20年以上の夫婦について、夫婦間贈与で贈与された自宅を遺産分割の対象外とする案を審理中との新聞報道が平成29年7月にありました。
 現行法では、夫婦間贈与で自宅が贈与された場合も、特別受益として、一旦遺産に戻した上で、配偶者の相続分から差し引くという特別受益の持ち戻し計算がなされます。
 この持ち戻しをしなくよいというのが、民法第903条3項の持ち戻し免除の意思表示で、被相続人が生前にこの意思表示をしている場合は、生前贈与財産は、持ち戻し計算をしないことになります。もっともそうすると、遺産を全て生前贈与して持ち戻し免除の意思表示をしておけば、法定相続人の相続分を無視できることとなるので、持ち戻し免除の意思表示は、法定相続人の遺留分(法定相続分の半分)を侵害しない限度でしか効力を認められません。
 相続法の改正案では持ち戻し免除の意思表示がなされたものと推定する規定が設けられるようですが、改正前でも、遺言状で持ち戻しを免除することにより、同様の効果が得られます。





2017.05.10
■サクラサイト詐欺

フエイスブックに見知らぬ若い女性から友達申請があります。これを承認すると出会系サイトへの登録に誘導されます。
 出会い系サイトに登録すると最初は無料でメール交換できますが、有料となりポイントを、クレジットカードやコンビニの電子マネーで購入することになります。
 ゲームをして勝利すれば、会員の女性と連絡先を交換して自由に会えるとのことで購入したポイントでゲームをします。
 ゲームで勝利しても、連絡先は交換できず、何度もポイントを購入し、ゲームやメール交換でポインを消費していき、ボイントの購入を重ねることになります。
 このようなサイトはサクラサイト詐欺と言われる詐欺で、メール交換している相手は、サイトの従業員が、一般会員になりすましてメールして、ポイントの消費に誘導しているのです。
 電子マネーもクレジットカードも加盟店制度で誰でも支払を受けられるわけではなく。電子マネー会社やクレジットカード会社は、加盟店の管理責任があり、詐欺を行うサイトの運営会社を加盟店とすることはできません。そこで、決済代行業者が登場します。決済代行業者は、クレジットカードや電子マネーの加盟店となり、自らの責任で、他の業者を加盟させ、他の業者の決済を代行しています。決済業代行者にも加盟店管理責任があり、詐欺を行うサイトの運営会社の決済を代行することは本来はできないことです。
 ところが、実際には、詐欺を行うサイトの運営会社が決済代行業者の加盟店となり、ポイント購入代金を電子マネーやクレジットカードで決済しています。
 この種の事案では、加盟店管理義務がポイントです。決済代行業者の加盟店管理責任を追求し、返金交渉することとなり、決済代金全額の返金を得たケースもあります。





2016.11.21
■任意保険の傷害保険(交通事故)            

自動車に任意保険をかけている場合、同時に傷害保険でかけられているのがほとんどです。この傷害保険の保険金は、保険会社の基準で算定されて支払われ、被害者に過失ある場合はまず過失相殺される部分にあてられますので、保険の限度額はありますが、この保険によって、交通事故の被害者がもらえる額が増えます。
 自動車同士の事故の場合、保険会社に連絡しますので、傷害保険の請求し忘れが生ずることは少ないのですが、歩行者と自動車の事故の場合も、歩行者が所有する自動車にかけられている任意保険の傷害保険がでることは一般には知られていません。
 私のところに、ご主人を歩行中の交通事故で亡くした方が相談にみえましたが、この方も御主人の自動車の任意保険の傷害保険が出ることは知りませんでした。
 死亡事故で高額でありましたので私が代理して手続を進めましたが、傷害保険を先に請求するか、加害者の保険会社に先に請求するかで、手取り額が変わってきます。調査したところ、傷害保険を先に請求したほうが、手取り額が多いことが判明しましたので、傷害保険を先に請求しました。傷害保険を先に請求した場合、人傷一括と言って傷害保険会社が自賠責保険も立替え支払ってくれます。傷害保険会社は、相手方の任意保険に支払った傷害保険分を請求することになります。もっとも、傷害保険については、弁護士費用が出ませんのでこの点の検討も必要です。





2015.12.09
■子供の取り戻し

 面会交流中の連れ去りその1
 Aさんは、夫と別居し、1歳の長女を連れて実家に戻っていました。夫が長女との面会を希望するので、実家で夫と長女を面会させていました。夫は、実家では、時間が持たないので長女を連れて外出することを希望するので許可していました。
 ある日夫は、長女を連れて外出したまま戻ってきませんでした。夫は、勤務先をやめ、転居しており、長女を連れたまま所在不明となってしまいました。
 警察に捜索願をだし、警察が夫を見つけてくれ、夫と長女と1度面会することはできましたが、その後の面会は、夫に連絡を取ることができずできていません。警察は夫の連絡先を教えてくれません。
 このような事案について私は相談を受け、家庭裁判所に子の引渡の仮処分と監護者指定の審判の申立をしました。夫の父を通じて裁判所の書類を送付したり、家庭裁判所調査官が夫の父に夫の所在調査をしているうちに、夫に弁護士がつき、子の引渡の仮処分と監護者をAさんとする審判がなされ、夫は、高等裁判所に即時抗告することなく確定し、夫の弁護士より、面会交流を認めることを条件に子の引き渡しの提案がなされ、Aさんはこれに応じを夫の弁護士を通じて長女を取り戻すことができました。
 面会交流中の連れ去りその2
 Bさんは、3歳の長男を連れて自宅を出て、妻と別居しました。妻は、弁護士を依頼し、家庭裁判所に子の引渡しの仮処分と監護者指定の審判の申立をしましたが、家庭裁判所は、これを家事調停とし(付調停と言います。)、調停手続の中で月1度の面会交流の約束ができ、月1度妻に長男との面会交流を認めていました。
 ある日妻が長男を連れて外出し、連れ去りを心配したBさんも同行しましたが、妻が長男をだきかかえて走り出し、待機していた妻の父運転のワゴン車に駆け込み、長男を連れ去り、妻の実家に長男連れ帰りました。
 Bさんは長男との面会もできず、私のところに相談に来ました。 このような事案について私は相談を受け、地方裁判所に人身保護法に基づく、子の引き渡しを求める人身保護請求を行いました。人身保護法に基づく子の引き渡しの場合は、判決言い渡しの前に子を地方裁判所が地方裁判所の宿直室で一時預かり、裁判所の職員を通じてスムーズに引渡がなされます。この事案でも子の引渡が認められ、Bさんは長男を取り戻すことができました。
 妻は家庭裁判所に面会交流の申立をしてきましたが、裁判所は妻による連れ去りの危険があるので面会交流を認めませんでした。
 妻との離婚訴訟は、家庭裁判所はBさんを親権者とし、妻が控訴して高等裁判所で、Bさんを親権者として離婚し、Bさん同伴の上での妻に月1度の面会交流を認める和解が成立しました。
 このように面会交流中の連れ去りについては、裁判所は、子の取り戻しを認めてくれます。





2015.07.03
■共有ビルの相続

 Aさんの父は、繁華街で平屋の店舗を借り、食堂をしていました。父が亡くなり、母と兄の3人で食堂をしていました。
 ところが、家主が倒産して、建物が競売となりました。建物は借地上の建物でした。Aさんは自分で勉強して、建物を裁判所の競売手続で3人共有で取得し、弁護士を依頼して地主の承諾に代わる許可の裁判をしてもらいました。
 その後、木造の建物をビルに建て替えることとして、弁護士に依頼して、木造建物から鉄筋コンクリートのビルの所有目的に借地条件の変更の裁判をしてもらい、銀行からお金を借りて、地主に一時金を支払って、3人共有でビルを建て、1階で兄と2人で食堂をしていました。
 この度母が亡くなり、
 母の遺産相続
 ビルの共有物分割
が問題となりました。
Aさんは、建物の買受けや借地をめぐる弁護士と打ち合わせ、ビル建築に伴う、建築業者や銀行との打ち合わせや諸手続を全て自分でし、兄は知らん顔でしたので、この際、母の遺産である3分の1の持分はAさんが単独相続し、兄の3分の1の持分の買い取りを希望しています。Aさんがビルの収益を管理していたおかげで、お母さんの遺産には、預金や投資信託があります。
 私が受任して、家庭裁判所に遺産分割調停の申立をしお兄さんと調停で調停委員を通じて話をして
 Aさんがお母さんのビルの持分を単独相続する(遺産分割)
 Aさんは、お兄さんビルの持分を買い取る(共有物分割・この場合は借地権譲渡となりません。)。
ということとなりました。具体的には、Aさんはお母さんの遺産の預金や投資信託のAさんの取り分で、お兄さんのビルの持分3分の1とお兄さんの相続したお母さんのビルの持分6分の1を買い取ることとなったのです。
 こうしてAさんはビルを単独所有することができました。
調停でまとまらない場合は、遺産分割については家庭裁判所で審判、共有物分割については地方裁判所で訴訟となるのですが、A さんの場合は、家庭裁判所は、地方裁判所での訴訟を見越して、ビルについてはAさんとBさんの共有とする共有審判をして、地方裁判所で共有物分割の訴訟をすることとなり、お兄さんも物件の取得を希望して譲らない場合は、最終的にはビルは競売されることになります。この件は、Aさんの望みどおりの良い解決ができました。





2015.01.08
■えせ保護命令の申立

 配偶者からの暴力の防止及び被害者の保護等に関する法律に基づく保護命令という制度があります。DV被害者への加害者の接近を刑罰でもって禁止する制度です。
 民法は離婚についてまず当事者で協議することし(協議離婚)、協議できない場合に調停をすることとなっています。実際、別居後、別居した配偶者に連絡をとる必要もあります。DV被害者への接近を刑罰でもって禁止する保護命令は、家事事件の保全処分よりも強力なものです。
そこで配偶者の暴力等に関する保護命令の発令に際しては
被害者が、
配偶者からの身体に対する暴力を受けた者である場合にあっては
配偶者からの更なる身体に対する暴力により、
配偶者からの生命等に対する脅迫を受けた者である場合にあっては
配偶者から受ける身体に対する暴力により、
その生命又は身体に重大な危害を受けるおそれが大きいとき
であることが必要です。
 ところが生命身体に重大な危害を受けるおそれが大きいと言えない場合の申立が増えています。子を連れて別居後しばらくしてこの種の申立をし、居場所を探せなくして、子供に会えなくして離婚に関する協議をできなくしてしまいます。
 このような必要性のない保護命令に対しては、裁判所で争えば却下決定してもらえます。要件を具備しない保護命令の申立に対しては争うべきです。





2014.12.03
■収賄事件の刑事弁護

収賄事件の刑事弁護
 公務員の収賄事件では、懲役、追徴(もらった金品を消費してない場合に価格相当額の支払を命じられます)といった刑事処分だけでなく、在職中の逮捕の場合は懲戒免職、退職後の逮捕の場合は、退職金の返納命令がなされます。
 公務員の収賄事件では、警察・検察は、全て公務員の責任とする構図を立てて、捜査を進め、公務員に自白を強要します。どうせ有罪だろうと簡単に自白してしまうと追徴額や最も問題の執行猶予がつくかどうかの量刑(収賄した金品の金額に大きく影響します。)に影響します。
 品物をもらった場合次のような問題点があることがあります。
1 関係者が品物を送ったことにして、実際にはお金しか動いていない。公務員は品物を見ず、もらった品物を換金したお金だと言われお金だけ受け取っている。
2 品物を仕入れる際に関係者の裏報酬が乗せられている。
1については、問題点を指摘したところ、検察官は、起訴しませんでした。2については、検察官は裏報酬を含む金額を求刑してきました。しかし、「収受された賄賂を犯人等から必要的に没収、追徴する趣旨は、収賄犯人等に不正な利益の保有を許さず、これを剥奪して国庫に帰属させるという点にある」(最高裁平成16年11月8日決定・刑集58巻8号905頁)ことからすれば、裏報酬の額は除かれるべきです。
 以上のとおり、有罪と思われる収賄事件にも種々の問題点があり起訴前に検察官に問題点を指摘して、起訴を思い止まらせことができるのです。これが刑事弁護の弁護士の腕に見せ所ということになります。





2014.09.08
■残業代、退職金、不当解雇

<残業代>
 一日8時間、一週間に40時間を超えて労働した場合、労働者は残業代を請求することができます。会社は、労働者に一日8時間、一週間に40時間を超えて労働させた場合には、通常の労働時間又は労働日の賃金の1.25倍の金額、深夜労働では1.25倍(深夜労働かつそれが残業にあたれば1.5倍となります)の金額を支払わなければなりません。しかし、残業代を請求する場合には、まずタイムカード、業務日報、シフト表などで勤務した時間を客観的に明らかにしなければなりませんが、会社側に労働時間の管理義務があるので、労働者が記憶に基づき労働審判の申立をした場合、会社側が労働時間に関する会社側の資料を提出してくることもあります。また、残業代の請求は、2年間請求しないと時効により消滅してしまいます(労基法115条)。
よくある事例として、管理職であることを理由に残業代を支払わないことがありますが、「管理監督者」の要件は厳格に解されており管理職であればただちに残業代を請求できないわけではありません(有名な判例として日本マクドナルド事件、東京地判平成20年1月28日)。
<退職金を支払ってくれない>
 退職金は、法定の権利ではありませんが、就業規則の各規定や労働協約、労働契約書により支給基準が明確になっている場合には、労働者は退職金の請求することができます。しかし、退職金についても、5年間請求しない場合には時効によって消滅してしまいます(労基法115条)。
<不当な解雇をされた場合>
 使用者は、労働者を勝手に解雇することはできません。解雇には、客観的合理的理由と社会的相当性が必要です(労働契約法16条)。一般的に解雇という場合、普通解雇(これがいわゆる解雇と呼ばれているものです)と整理解雇の2種類があります。
 普通解雇とは、人的理由による解雇とも呼ばれ、勤怠不良や能力不足を理由とした解雇のことを言います。この場合にも、客観的合理的理由と社会的相当性がなければ解雇は無効となります。
 整理解雇とは、会社の業績の悪化など、会社の経営上の理由による解雇のことです。この場合も、会社は単に業績が悪くなっただけで解雇することはできません。解雇することができるのは、①人員削減の必要性、②解雇回避努力義務の履行、③被解雇者選定の合理性、④手続の妥当性といった要件を満たさない限り解雇は無効とされています。
 また、仮に解雇が有効であっても会社は、原則として少なくとも30日前に解雇の予告をするか、30日分以上の平均賃金を支払わなければなりませんし(労働基準法20条)、解雇理由証明書の交付義務がありますので(労働基準法22条1項)、会社から解雇といわれた場合には、解雇理由証明書を受け取っておくことをお勧めします。 
<労働問題の解決方法>
 上記のようなトラブルが起こった場合、解決方法としては、 内容証明により使用者に請求する方法、申立から3回程度の簡易な審理で解決する労働審判、給与の仮払を求める地位の保全の仮処分の申立、争点について証人尋問を行い1年半程度の審理期間の訴訟、などの解決方法がありますが、事案の内容・程度により判断することになります(例えば、労働審判は早期解決できるというメリットがありますが、複雑な場合は必ずしも十分な主張ができないこともありますので、訴訟の方が適する場合もあります)。





2014.05.26
■ 残業代弁護士

残業代弁護士
 企業のほとんどは残業代は全額でないものです。
 しかし、インターネットで検索してみてください。最近では残業代の請求を広告して依頼を集めている弁護士がいます。
 このような残業代弁護士を私も相手にしました。
 残業代弁護士はまず、会社に本人の名前で内容証明郵便を送付してきます。これに対し、私が弁護士名で返事すると残業代弁護士の登場です。私は、残業代請求に対し、やめた従業員が店長であって管理監督者として残業代を労働基準法上支払義務のないこと、やめた従業員が会社に多額の損害を与えたのでこの賠償をせよと返事し残業代を払う意思はないと言いました。
 残業代弁護士は残業代の金額の計算もしていなかったので、残業代弁護士とは書面のやりとりで終わったかと思いきや残業代弁護士は労働審判の申立をしてきました。
 残業代弁護士は交渉段階では全く残業代の金額を言いませんでしたが審判で会社の受けた損害の倍ほどの残業代を請求してきました。残業代弁護士の請求は会社にあるやめた従業員が作成した勤務報告書ともあいません。裁判所は、深夜の部分のみ支払うという和解を提案しています。
 残業代弁護士は、労働審判の申立後、会社に他の従業員の残業代も請求してきました。もちろん金額の記載はありません。私の指導で会社が無視していると残業代弁護士は、会社に直接電話をかけてきました。会社は私に依頼すると返事をすると私のほうに電話してきました。私は、金額を明示するようにと言うと残業代弁護士はまたまた根拠のない残業代を請求してきました。
 以下は私の想像です。
 残業代弁護士は、残業代の相談を受けると、残業代の計算もせず内容証明で金額も明示せず、残業代請求をする。
 会社が本人に連絡してくると弁護士に委任したと言わせ、残業代弁護士の事務員が会社と残業代の交渉をして、本人の希望と会社の回答をすりあわせ。合意すれば和解し、残業代の支払を受け、その中から自己の報酬を差引、残額を従業員に送金する。
 会社に支払意思がない場合は、従業員から聞いた会社の内容やリサーチで調べた内容で労働審判の申立をするか検討し、とれると判断したら労働審判の申立をする。
 労働審判で残業代弁護士は、和解で片づけ、よほど残業代をとれると思われる事案以外は手間のかかる訴訟はしない。
なぜなら残業代弁護士は着手金をもらってないからです。   



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